Afrique: la règle du jeu en matière de législation minière (Me Charles BOURGEOIS)

Le 9 mars 2018, le Président de la République Démocratique du Congo, Monsieur Joseph KABILA, a promulgué la loi n°18/001 du 9 mars 2018 portant nouveau code minier de la République Démocratique du Congo.

Souhaitant manifestement tirer profit de la récente hausse des cours de certaines matières premières dont le sous-sol congolais serait riche, ce texte a fait l’objet de nombreuses critiques de la part de l’industrie minière, lui reprochant notamment de ne pas avoir été associée quant à sa rédaction.

Sans revenir sur le détail des différentes mesures prévues par ce nouveau code, nous verrons que si ce texte s’inscrit dans un mouvement plus général de révision des codes miniers africains, la remise en cause des clauses de stabilité souvent négociées par les investisseurs miniers dans leurs conventions minières constitue une limite à ne pas franchir.

Une nouvelle génération de codes miniers africains

A l’exemple de la Guinée (2013), de la Côte d’Ivoire (2014), du Burkina Faso (2015), du Sénégal (2016), pas une année se passe sur le continent africain sans qu’un pays ne décide de modifier sa législation minière, et le phénomène ne fait que s’accélérer depuis quelques temps avec des projets de réforme actuellement en cours au Mali, au Gabon, au Tchad ou encore au Cameroun…

Alors que retenir de ce mouvement ?

Depuis le début des années 2000, et l’avènement de ce que l’on a appelé le super-cycle des matières premières, de nombreux Etats africains ont cherchés à modifier leurs législations minières, d’inspirations libérales, afin de répondre à ce triple objectif (i) d’augmenter les revenus de l’Etat, (ii) d’augmenter la « part locale » des investissements miniers et (iii) de mieux réglementer les questions socio-environnementales.

L’apparition de ces nouvelles initiatives de gouvernance a en fait des origines très diverses, ce qui semble par ailleurs renforcer leurs légitimités sur le plan national et international. En effet, elles proviennent tout d’abord de l’industrie minière elle-même (IMM), des gouvernements (ITIE), des ONG (chartes des ressources naturelles) des institutions financières (principes de l’équateur) des Nations Unies (Processus de Kimberley – Principes de John Ruggie), ou encore d’initiatives communautaires régionales (CEMAC – CEDEAO).

L’initiative la plus significative à l’échelle du continent africain étant probablement l’adoption en 2009 par l’Union Africaine de la Vision pour l’industrie minière en Afrique dont l’objectif principal est d’encourager une « exploitation transparente, équitable et optimale des ressources minérales pour soutenir une croissance durable à base élargie et le développement socio-économique ».

Aussi diverses qu’elles soient, ces différentes initiatives ont poussé ces dernières années de nombreux pays africains à modifier leurs codes miniers pour atteindre ces objectifs.

Si le calendrier des réformes adopté par chaque Etat varie selon les cours boursiers des différents minerais, les modifications législatives adoptés pour répondre aux objectifs rappelés ci-dessus sont souvent les mêmes :

• Pour augmenter les revenus de l’Etat liés à l’exploitation de ses ressources minières, les nouveaux codes miniers prévoient une augmentation des redevances fixes (droits de timbres, droit d’enregistrement) et des redevances proportionnelles, une diminution de l’assiette, du montant et de la durée des exonérations fiscales ou encore une participation directe et gratuite de l’Etat au capital de la société minière ;
• Pour renforcer la « part locale » des investissements miniers, la plupart des codes miniers africains exigent désormais des sociétés minières des emplois locaux, le recours à une sous-traitance locale voir même une première transformation locale selon le minerai exploité ;
• Concernant les questions socio-environnementales, les nouveaux codes miniers obligent les sociétés minières à réaliser des études d’impacts environnementales et sociales dès le début du projet, de provisionner le montant de la remise en état du site minier à sa fermeture, mais aussi toute une série d’obligation de financement direct ou indirect de projets socio-économiques à destination des communautés locales (écoles, hôpitaux etc.) ;

Toutes ces dispositions semblent maintenant bien intégrées par l’industrie minière elle-même, consciente que la réussite d’un investissement sur le long terme nécessite, en Afrique comme ailleurs, un accord qui soit « gagnant-gagnant » avec les différents acteurs gouvernementaux et non-gouvernementaux.

La limite aux évolutions juridiques actuelles : le respect des clauses de stabilisation

Nous avons vu précédemment que les objectifs en matière de législations minières avaient été redéfinis ces dernières années à l’échelle du continent Africain et que les réformes devraient se poursuivre dans ce sens dans un futur proche.

Elles correspondent à l’intérêt de l’Etat dans l’optimisation de l’exploitation de ses ressources naturelles. Or, un gagnant-gagnant pour chacune des parties ne doit se transformer en un gagnant-perdant au détriment exclusif du minier.

Dans un article paru en 1970 dans la revue Natural Resources Lawyer, M. Ely NORTHCUTT a défini une législation minière optimale comme étant la rencontre de trois intérêts : (i) celui de l’Etat, (ii) celui du minier et (iii) celui du consommateur.

Or l’une des premières garanties que regarde tout investisseur dans une législation minière est l’assurance que son titre minier ne lui sera pas illégitimement retiré et que les termes de sa convention minière ne seront pas remis en cause unilatéralement par l’Etat pendant sa durée.

Si les législations minières peuvent bien entendu être réformée, le temps long de la mine et l’importance considérable des investissements consentis exigent a minima que les dispositions du nouveau code ne s’appliquent qu’« nouveaux arrivants » et non à ceux qui ont déjà investi sur la base d’un ancien texte dont les dispositions ont motivés leur décision d’investissement.

C’est la raison pour laquelle, au-delà des différentes réformes actuellement en cours sur le continent africain et de la question de leurs pertinences socio-économiques en termes de développement, le respect par les Etats africains des clauses de stabilisation négociées lors de la signature des différentes conventions minières est un principe essentiel permettant, ce qui peut être perçu par les investisseurs miniers comme leur meilleur actif : la confiance.

Charles BOURGEOIS

Avocat aux Barreaux de Paris et du Québec

Bourgeois & Itzkovitch